Mudârip Bankanın Zarara Katılması Uygun Mudur?

İslâm hukukçularının genel kabulüne göre mudârabe akdiyle mudâribe teslim edilen mal, emânet hükmündedir. Dolayısıyla mudâribin kasıt, kusur ya da şarta muhâlefeti yok ise oluşacak parasal zarara katılması söz konusu olamaz. İbn Rüşd konuyla ilgili şu değerlendirmede bulunmaktadır: “Eğer rabbülmâl (sermâyedâr) mudâribin sermayeyi tazmin etmesini şart koşarsa İmam Mâlik’e göre mudârabe akdi meşrûiyetini kaybeder ve fâsit olur. İmam Şâfiî de bu kanaattedir. Ebû Hanîfe ve öğrencileri ise akdin meşrû, şartın bâtıl olduğunu söylemişlerdir. İmam Mâlik’in dayandığı nokta şudur: Sermayenin tazmin edilmesi şartı mudârabeye yüklenmiş ek bir garardır. Bu sebeple akid fâsit olur. Ebû Hanife ise bunu kendi görüşüne uygun olarak alışverişteki fâsit şarta benzetmiştir. Bu durumda şart bâtıl, alışveriş câiz olmakta idi. Onun bu husustaki dayanağı ise daha evvel geçen Berîre hadisidir”³². Halbuki katılım bankaları mudârip sıfatı taşımalarına rağmen ilgili mevzuat gereği kâra ortak oldukları oranın asgari yarısı miktarınca zarara katılmaları gerekmektedir.

Öncelikle bu şart, sermaye sahibi ile mudâribin kendi inisiyatifleriyle kabul ettikleri bir şart değildir. Devlet tarafından ileri sürülen bir koşuldur. Devlet herhangi bir zarar durumunda bankanın hiç kusuru veya kastı olmayabileceğini düşünmemiştir. Yani bir zarar varsa mudâribin mutlaka bir kusuru vardır. Zaten mudârabede mudâribin zarara katılmama hali, kasıt, kusur ve şarta muhâlefetinin olmamasıyla mukayyeddir. O halde devlet, bankanın en azından kâra ortak olduğu oranın yarısı kadar zarara katılması gerektiğine hükmetmiştir.

Ayrıca geçmişteki mudârabe akitlerinde sermayedar güçlü tarafı temsil ederken mudârip zayıf tarafı temsil etmekte idi. Dolayısıyla mudâribin zarara katılması şartı kendisinin zayıf taraf olmasına rağmen hem emeğini kaybetmesine hem de zarara katılmasına sebep olabilirdi. Halbuki bugün bankalar zayıf tarafı temsil etmemektedirler. Dolayısıyla zarara katılıyor olmaları zayıf tarafın hem emeğinden mahrûmiyeti hem de zarara katılması olarak değerlendirilmemelidir. Bilakis mudârabe akdiyle küçük büyük sermaye sahiplerinden para toplayıp işletme vaadinde bulunan büyük bir bankanın oluşacak zarardan hiç etkilenmemesini tartışmak gerekir. Bu hususta Hayreddin Karaman’ın görüşü şöyledir: “Banka şahıs gibi değildir; hükmî şahsiyettir ve işinin karşılığını çeşitli şekillerde (dosya ücreti vb.) almaktadır. Zayıf taraf değildir. Zarara katılmama taksîrin bulunmamasına bağlıdır. Mevcut şartlarda katılım bankasının zarar etmesi için mutlaka taksîri bulunmalıdır”. Buna göre katılım bankasının kısmen zarara katılması İslâm hukûku açısından problem sayılmamalıdır.

32. İbn Rüşd el-Hafîd, Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktesid, I-IV, Kâhire: Dâru’l-Hadîs, 2004, s. 632.