Borç verilebilir her türlü mal ve varlık borç olabilir. Bu bakımdan para borcu yanında altın ya da döviz borcu vermek de meşrûdur. Alacaklının TL olarak verdiği borcun enflasyon karşısında değer kaybetmesi sebebiyle uğrayacağı zararı enflasyon farkını talep ederek gidermesi mümkündür. Aynı şekilde borç verirken vereceği borcu diğer para türlerinden birine çevirerek vermesi de câizdir. Bu bakımdan alacaklı fiilen TL karşılığı altın ya da döviz alıp bunu borçluya verebileceği gibi borçluyu kendisi adına borç vereceği miktarda altın ya da döviz almaya vekil kılıp aldığı altınları ya da dövizi kendisine borç vermiş de olabilir. Bu işlemin endeksleme yoluyla sanki altın ve döviz alınmış ve verilmiş gibi yapılması ise borçlu yararına olduğu için istihsânen uygun görülebilir. Zira borçlunun önce altın alıp sonra bunu satması lüzumsuz yere zarar etmesi anlamına gelir. Ancak endeksleme yapılırken borç verilen günün kuru ile hesaplama yapılmalı; günün kuru üstünde bir bedelle endekslemeye gidilmemelidir.
Borç verilirken herhangi bir emtianın esas kabul edilmesini doğru bulmaz iken döviz ve altın için endekslemenin uygun olacağını söylemek çelişki değildir. Zira altın ve döviz para cinsi içerisindedirler ve paralar birbirlerinin yerine geçebilirler. Ayrıca paraların değer kazanma ve kaybetme süreçleri emtialar kadar riskli değildir. Elbette altın, döviz ya da TL’nin birbirleri karşısındaki değerinde farklılaşma mümkündür. Ancak bu farklılaşma emtiaların değerindeki farklılaşmaya göre daha sınırlı kalmaktadır.
Borç, altına ya da dövize endekslenmiş ise artık alacaklı altın ya da döviz almayı kabul etmiş demektir. Altın ve döviz düşerse enflasyon farkının alınması kararlaştırılamaz. Yani alacaklı her halükârda değeri artanı almayı garantilemek üzere birden fazla enstrümana endeksleme yapamaz. Zira bu borçluya haksızlık anlamına gelir.
Bu arada endekslenen ürünlerin fiyatlarındaki değişimler sebebiyle taraflardan birinin diğer ürünlere nazaran borçtan daha az ya da çok tahsil etmesi ya da ödeme yapması haksızlık sayılamaz. Zira borç ilişkilerinde mutlaka böylesi düşme ya da artmalar olabilecektir. Önemli olan bunun baştan haksızlık olacak tarzda düzenlenmemesidir.
İnsanlar ve şirketler çoğu zaman borçlanma ihtiyacı hisseder. Çoğunlukla bu borçları vadesinde öderken bazen de vadede ödeme yapmazlar. Bu durumda borçluya borçlanma imkanı tanıyarak finansman sağlayan alacaklı tarafa haksızlık etmiş olurlar. Bir başka açıdan ise borçlunun iyi niyetine rağmen imkansızlık sebebiyle ödeme yapamama hali de söz konusu olabilir. İslâm hukukçuları bu noktada alacaklının hakkını korumaya ama borçluya da iyi niyetli ise müsâmahakar davranmaya çalışmışlardır.
İslâm hukukçuları bir borcun vadesinde ödenmemesi halinde borçlunun imkanı varken mi ödeme yapmadığı yoksa imkan bulamadığı için mi ödeme yapamadığının araştırılacağını söylerler. Çünkü Bakara Sûresi’nin 280. âyetinde darlık içindeki borçluya mühlet verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ödeme gücü olduğu halde borcunu geciktirenler için ise emanetlerin sahiplerine verilmesini, akitlere riayet edilmesini, her hak sahibine hakkının verilmesini, zengin borçlunun borcunu ödememesinin zulüm olduğunu ve cezalandırılmayı hakettiğini ifade eden âyet ve hadisler delil olarak kullanılmıştır.
Erken dönem İslâm hukukçuları borcunu özürsüzce geciktirenlerin kara listeye alınarak teşhir edilebileceğini, hapsedilebileceğini, bedenî cezalara çarptırılabileceğini, zarûri ihtiyaçları dışında mallarının elinden alınabileceğini (haciz), harcamalarının kısıtlanabileceğini (hacr), sürekli takip altına alınabileceğini ve başka ta’zir cezalarının verilebileceğini ifade etmişlerdir.
Bu ifadelerden anlaşılan şudur: Alacaklının hakkını alabilmesi için borçlu gerektiğinde cezalandırılabilir. Cezanın takdiri İslâm hukukunun açık kaynaklarınca yapılmamış devlet idaresine bırakılmıştır.
Günümüz devletlerinde ve ticaret hayatında İslâm hukukçularının geçmişte öngördükleri cezaların uygulanması hem kısmen imkansızdır ve hem de çok büyük zararların doğmasına sebep olur. Zira borcunu bir süre geciktirmiş bir firmanın kara listeye alınması, bankalarla ilişkisinin kesilmesi ve piyasada çeklerinin kabul edilmemesi firmanın iflas etmesi için çalışmakla aynıdır. Bu da küçük bir suça orantısız bir ceza uygulamak anlamına gelir. Bununla birlikte alacaklının gecikmeyi sinesine çekmesi de talep edilemez. Özellikle katılım bankaları gibi başkalarından topladıkları fonları işleterek para kazanan ve binlerce müşteriyle çalışan müesseselerin gecikmelere karşı önlem almaması düşünülemez.
Para borçlarını ve vadesinde ödenmeyen taksitleri tahsil ederken geçen sürenin enflasyon farkını talep etmek meşru; hatta alacaklının hakkıdır. Eğer borçlu enflasyon farkını dikkate almadan para borcunu ve geciktirdiği taksitleri öderse alacaklının enflasyon sebebiyle eriyen alım gücü kadar haksızlık yapmış olur.
Para borçlarının borç verilirken, vadesinde ödenmeyen borçların ise gecikmeye düşüldüğü andan itibaren o günün kurundan altın ve dövize çevrilerek alacaklının kendisini korumaya çalışması meşrudur. Ancak bu durumda borcun çevrildiği altın ve para birimi üzerinden tahsilat yapılması gerektiği için alacaklı veya borçlu riske girmiş olur.
Bazı çağdaş İslâm hukukçuları borçlunun özürsüzce borcunu geciktirmesi durumunda alacaklıya verdiği gerçek ve muhtemel zararları tazmin etmesi gerektiğini ifade etmişlerdir. Örneğin alacaklı borcun gecikmesi sebebiyle fiili masraflar yapmış ise bu masrafları borçludan alma hakkına sahiptir. Ayrıca borcu tahsil edemediği ve işletemediği için normal şartlar altında söz konusu borç tutarından elde edebileceği kâr oranı mahrum kalınan kâr olarak alınabilir. Bu da borçlunun alacaklıya verdiği muhtemel zararın karşılığıdır. Hayreddin Karaman bu tazminatın alınabilmesi için katılım bankasının söz konusu dönemde kesin olarak kâr etmesini ve kasasındaki bütün parayı kullanmış olmasını şart koşar.
Bazı İslâm hukukçuları ve fıkıh heyetleri özürsüzce borcunu geciktirenlere parasal olarak gecikme cezası uygulanabileceğini ancak alınacak tutardan enflasyon farkı ve borç tahsili için yapılan fiili masrafların düşüldükten sonra kalan miktarın hayır hizmetlerine sarf edileceğini ifade etmişlerdir.
Kanaatimizce alacaklı, borçluya finansman temin ederek ya para borcu vermiş ya vâdeli satış yapmış ya da malını/emeğini kiralamıştır. Böylece borçlu ihtiyacını karşılamıştır. Alacaklı ise borcun ödenmesini beklemektedir. Mazereti sebebiyle ödeme yapamayanlara mühlet verilmelidir. Ancak özürsüzce borcunu geciktirerek kendi menfaatini tercih edenleri ise korumak alacaklıya zulmetmek olur. Zira o zaten uzun zamandır borcun ödenmesini beklemekteydi. Şimdi bir de geciktirilen borç sebebiyle uğradığı zararı sineye çekmesi istenemez. İslâm hukûku kesin olmayan, ihtimalli, zan ifade eden yorumlara dayanarak kesin bir zulme onay veremez. Mazeretsiz borçlu gerektiği şekilde cezalandırılmalıdır. Bizce bu ceza mâlî de olabilir. Yani devletin gecikme halinde alacaklıya ödenmesini ceza olarak koyduğu meblağ fâiz değildir.
İslâmiyet her türlü iyiliği teşvik edip kötülükleri yasaklamış hatta ihtiyaç sahiplerine yardım amacıyla zorunlu bağış sistemi koymuştur. Mesela zengin Müslümanların her yıl mallarının belli bir kısmını ihtiyaç sahiplerine aktarmaları ya da işledikleri suçlara karşılık yine muhtaçlara yardımda bulunmaları (zekât, fıtır sadakası, fidyeler, keffâretler) emredilmiştir. Bunun yanında zorunlu olmayan yardımlaşma enstrümanları da vardır. Bunlardan biri de karz-ı hasendir. Maddî sıkıntıya düşmüş bir kişiye finansal yardım yapmak üzere ihtiyaç duyduğu meblağı verip hiçbir menfaat temin etmeden verilen borcu aynıyla geri almak karz-ı hasen olarak adlandırılır. Buna göre 1000 TL borç verip 1000 TL tahsil etmek karz-ı hasen sayılır. Tercih ettiğimiz görüşe göre enflasyon farkını talep etmek fâiz sayılmaz.
Karz-ı hasen ilişkileri hakkında şunları söyleyebiliriz:
Alacaklı verdiği miktarı geri alma hakkına sahiptir.
Borçlu aldığı miktarı geri ödemekle yükümlüdür. Aldığı borcu kullanamadan kaybetse dahi tazminle mükelleftir.
Karz akitlerinde vâde belirlenebilir ancak bu vâde bağlayıcı değildir. Yani alacaklı, alacağını her zaman isteyebilir. Borçlu da borcunu vadeden önce ödeyebilir.
Alacaklı borçlunun sıkıntısını giderdiği için Allah tarafından mükâfatlandırılacaktır. Bu yüzden borçluyu sıkıştırıp bu mükâfatını azaltmamalıdır. Borçlu da borcunu bir an evvel geri ödemeye çalışmalıdır.
Karz ancak mislî mallarda gerçekleşir. Bu malların kendileri tüketilir ve piyasadan benzeri (misli) bulunup geri verilir. Aslı tüketilmeden yararlanılan mallar âriyet olarak verilebilir ve bunların kullanımı karşılığında kira alınabilir. Yani buğday karz/borç olur âriyet olmaz; araba âriyet olur karz/borç olmaz.
Borç alınan miktar borçlunun mülkiyetine geçer ve borçlu bunu alacaklının iznine bağlı olmaksızın istediği gibi kullanır.
Dinen meşrû olmayan işler için borç verilemez.
Başta şart olmaksızın ya da örf haline gelmeksizin borçlunun borcu öderken alacaklıya hediye vermesi meşrûdur. Buna hüsn-ü edâ denilir.
Hz. Peygamber’in (aleyhisselâm) “Sizin en hayırlınız borcunu daha güzel ödeyeninizdir” buyurduğu nakledilmiştir1. Bu hadis borçlunun ödeme yaparken borcundan daha iyisini ödemesinin güzel bir davranış olduğuna da delâlet etmektedir2.
Şekil-1: İslam’da Karz ve Ariyet Tasnifi.
1. Muhammed b. İsmâil el-Buhârî, el-Câmiu’s-sahîh, I-IX, (thk. Muhammed Züheyr b. Nâsır), Dâru Tavgi’n-Necât, 1422, III, 99; Müslim b. Haccâc en-Neysâbûrî, el-Müsnedü’s-sahîh, I-V, (thk. Muhammed Fuâd Abdulbâki), Beyrut: Dâr İhyâi’t-Turâsi’l-Arabî, III, 1224.
2. Yahyâ b. Şeref en-Nevevî, Şerhu Sahîhi Müslim, I-XVIII, Beyrut: Dâr İhyâi’t-Turâsi’l-Arabî, XI, 37; Abdurrahmân b. Abdirrahîm el-Mübârekfûrî, Tuhfetü’l-ahvezî, I-X, Beyrut: Dâru’l- Kütübi’l-İlmiyye, IV, 456. Mâlikîler fazlalığın adette değil vasıfta olmasını şart koşmuşlardır.
Menkul ya da gayr-ı menkul malların kira alınmaksızın başkalarına ödünç verilmesi fâizsiz bir finansman sağlama yöntemidir. Örneğin 1 aylığına araba ihtiyacı olan bir kişiye arabanın ödünç verilmesi fâizsiz ödünç sayılmaktadır. Eğer buna karşılık bir bedel ya da menfaat alınırsa alınan bedel fâiz değil kira olur.
Âriyet hakkında şunları söyleyebiliriz:
İslâm hukukçuları âriyet verilen varlığı emânet saymışlardır. Yani âriyet verilen mal borçlunun mülkiyetine girmez; ona emânet verilmiştir. Halbuki kanaatimizce bu işlemde alacaklının emânet bırakma amacı yoktur. Âriyet alanın ihtiyacını karşılama amacı vardır. Bu yüzden âriyet bir yönüyle emânet diğer yönüyle borçtur.
İslâm hukukçularına göre âriyet alanın kasıt, kusur ya da şarta muhâlefeti yoksa ödünç aldığı malı tazmin yükümlülüğü yoktur. Kasıt, kusur ya da şarta muhâlefeti varsa tazminle mükellef olur. Kanaatimizce âriyet alanın tazmin mükellefiyeti olabilir. Bunun değerlendirilmesi mahkeme safhasında yapılabilir. Aksi halde âriyet verene haksızlık edilmiş olur.
İslâm hukukçularına göre âriyet alınan mal, alacaklının izni olmadan başkalarına kullandırılırken telef olursa tazmin yükümlülüğü doğar. Kanaatimizce âriyet verenin izni olsa dahi yine âriyet alanın tazmin mükellefiyeti olabilir. Buna mahkeme karar verecektir.
Borçlu âriyet aldığı malı örfe uygun olarak kullanmalıdır. Örneğin binek arabasında eşya taşımamalı; şehir içinde kullanması için verilen araçla uzun yola gitmemelidir.
Âriyet için şart koşulabilir. Örneğin maldan yalnızca âriyet alanın yararlanması şartı ileri sürülebilir.
Âriyet için vâde belirlenebilir ancak bu vâde bağlayıcı olmaz. Yani alacaklı malını her zaman isteyebilir.
şekilde borç verirken vereceği borcu diğer para türlerinden birine çevirerek vermesi de câizdir. Bu bakımdan alacaklı fiilen TL karşılığı altın ya da döviz alıp bunu borçluya verebileceği gibi borçluyu kendisi adına borç vereceği miktarda altın ya da döviz almaya vekil kılıp aldığı altınları ya da dövizi kendisine borç vermiş de olabilir. Bu işlemin endeksleme yoluyla sanki altın ve döviz alınmış ve verilmiş gibi yapılması ise borçlu yararına olduğu için istihsânen uygun görülebilir. Zira borçlunun önce altın alıp sonra bunu satması lüzumsuz yere zarar etmesi anlamına gelir. Ancak endeksleme yapılırken borç verilen günün kuru ile hesaplama yapılmalı; günün kuru üstünde bir bedelle endekslemeye gidilmemelidir.
